통치행위 이른바 사법자제설

1.통치행위의 의의
고도의 정치성을 띠는 국가기관의 행위로서 법원의 사법심사가 제한되는 행위이다.

2.통치행위의 긍정
사법심사가 제한된다는 것으로서 학설은 사법자제설을 통해 모든 국가작용은 심사가 가능하지만 사법의 정치화를 방지하기 위해 사법부 스스로가 자제한다는 것을 가리킨다고 하는 내용이 핵심이다.

3.사법심사 대상을 부정한 판례
대통령의 계엄선포행위의 당•부당 판단 권한은 국회만이 가지므로 계엄선포의 요건 구비 여부나 당•부당을 심판한다는 것은 그 선포가 당연 무효가 아닌 한 사법권의 한계를 넘어서는 것이 된다.(대판 1979.12.7, 79초70)

4.사법심사 대상을 긍정한 판례
(1) 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부를 심사할 수 있다.(대판 1997.4.17, 96도3376)

5.통치행위의 주체
(1) 행위주체: 주로 정부(대통령)가 행사함이 일반적이나 국회도 통치행위의 주체가 될 수 있다.
(2) 판단주체: 통치행위 여부의 판단은 오로지 사법부에 의해 이뤄져야 한다.

6.결론
위의 판례 내용대로 결론을 내리면 다음과 같다.
이번 (불법)비상계엄 선포의 당•부당 판단 권한은 국회만이 갖는 권능이므로 탄핵 표결로 (불법)계엄선포 요건 구비 여부를 판단해야만 한다. 당•부당 판단을 보류한 국민의힘은 위헌정당해산심판의 적격이 됐다는 의미이기도 하다. 그 이후의 또 한번의 당•부당 여부는 헌법재판소에 맡긴다는 의미가 된다. 말이 안되지만 우리의 법제상으로는 당•부당 결정이 두 번 있게 된다는 뜻이다. 두 번 한다는 것은 결정에 신중을 기하겠다는 의미로 선해할 수는 있겠다.
한편 법원은 계엄선포의 당•부당은 백번 양보해 사법자제설을 적용해 사법심사가 제한된다는 의미로 새길 것이지만 형법 제87조 내란죄의 구성요건•위법성•책임은 사법자제설과는 관계없이 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부를 심사할 수 있다는 취지로 새겨야 할 것이다. 시간 끌기가 될 것은 자명하다.